前些年同业通道业务盛行期间，银行通过信托公司或证券基金公司资管计划通道发放贷款较为常见。这些贷款往往带有规避国家关于资金投向、拨备计算等监管规定的目的。2018年4月27日发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（下称《资管指导意见》）第二十二条明确规定，“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务”，明确了规避监管的资管通道业务的违规性。如何判断存在违规情形的资管通道贷款的效力，在2019年11月《九民纪要》出台前，司法界没有统一观点。

   鞍山中联置业有限公司、鞍山中大房地产开发有限公司债权转让合同纠纷案于2016年11月诉至法院，历经鞍山中院一审、辽宁高院二审、最高院再审，于2020年1月再审判决终结（详见附件【2018】最高法民再467号）。
    该案中，第三人营口银行鞍山分行通过恒丰银行重庆分行与基金子公司长安财富公司签订专项资产管理合同，资金用于向中联公司发放委托贷款（营口银行鞍山分行担任贷款受托人），用于房产开发；资管合同签订当日，恒丰银行重庆分行就将其资管收益权转让给营口银行鞍山分行；后鞍山中大收购了前述委托贷款债权。案中委托贷款合同是否有效，一直是该案一审、二审、再审期间核心争议问题。该案再审判决对这一问题的处理与《九民纪要》第93条规定的精神是一致的。研读该案，有助于理解《九民纪要》的精神要旨，也有助于加深对资管通道业务法律风险管控的认识。天铎律师在二审和再审阶段，均作为代理人，代理鞍山中大（二审上诉人、再审被申请人）和营口银行鞍山分行（第三人）参与了此案的审理活动，历时两年多，对前期司法界关于该案这一核心问题的争议与分歧有着深切体会，特此与法律界、金融界同仁分享对该案的解读。

一、第一审和第二审法院的观点
（一）辽宁省鞍山中级法院一审判决案涉借款协议无效。
鞍山中级法院认为：
1、长安财富公司作为委托贷款的委托方，没有贷款资金，在与中联公司不相识的情况下，使用营口银行的资金，与营口银行鞍山分行签订《委托贷款委托合同》，用于中联公司开发的华尔街项目的开发建设，违背了当时国家对房地产市场的宏观调控政策。
2、营口银行鞍山分行作为有贷款资质的金融机构，本可以自行发放贷款，为获取高额利息，规避国家的相关法律、行政法规，向中联公司发放贷款，既违反《贷款通则》第二十四条“不得给委托人垫付资金” 的规定及中国人民银行、中国银行业监督管理委员会《关于加强商业性房地产信贷管理的通知》[银发(2007)359号]关于严格房地产开发贷款管理中“商业银行对房地产开发企业发 放的贷款只能通过房地产开发贷款科目发放，严禁以房地产开发流动资金贷款或其他贷款科目发放”的强制性规定;又规避人民银行的监管，不正当经营贷款业务，扰乱了金融市场秩序，破坏了房地产宏观调控政策。
3、该《委托贷款借款合同》及补充协议是营口银行鞍 山分行为规避金融管理相关规定，与长安财富公司共同合谋签订的所谓名为委托贷款，实为自己发放贷款的借款合同，目的是规避监管、违法收取高额借贷利息，符合合同法五十二条第三项、第四项之规定，该《委托贷款借款合同》及补充协议为无效合同。
（二）辽宁省高级法院二审判决案涉借款合同有效。
辽宁省高级法院认为：
1、根据中联公司的陈述可知，《委托贷款借款合同》及补充协议是其作为房地产开发企业在受国家宏观调控政策影响很难从银行融到资金，而民间借贷利率又较高、急需资金的情况下，自愿同营口银行鞍山分行签订的，系双方的真实意思表示。
2、结合 2013 年11月26日、27 日从营口银行鞍山分行汇出的 2.5 亿元资金流转情况和一审法院对恒丰银行重庆分行工作人员了解情况的工作笔录，可以认定营口银行鞍山分行通过同长安财富公司签订《委托贷款委托合同》、同恒丰银行重庆分行签订《专项资产管理计划受益权转让协议》，集专项资管计划受托人和受益权人于一身，通过资金“过桥”方式，履行了合同约定的借款义务，将 2.5 亿元款项交付给了中联公司。
3、根据中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委 员会、国家外汇局《关于规范金融机构同业业务的通知》(银发[2014]127 号)第六条“同业投资是指金融机构购买(或委托其他金融机构购买)同业金融资产(包括但不限于金融债、 次级债等在银行间市场或证券交易所市场交易的同业金融资产)或特定目的载体(包括但不 限于商业银行理财产品、信托投资计划、证券投资基金、证券公司资产管理计划、基金管理公司及子公司资产管理计划、保险业资产管理机构资产管理产品等)的投资行为”的规定，营口银行鞍山分行作为受托人购买案涉资管计划受益权并不被禁止，而恒丰银行重庆分 行工作人员也称这种资金“过桥”在当时是允许的。
4、一审法院以营口银行鞍山分行违反《贷 款通则》及中国人民银行、中国银行业监督管理委员会《关于加强商业性房地产信贷管理的通知》的有关规定为由，认定《委托贷款借款合同》及补充协议无效，没有法律依据。根据 《最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释(一)》第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，即使营口银行鞍山分行违反了前述银行业有关管理 规定，因该规定不属于法律、行政法规类的强制性规定，故营口银行鞍山分行的违规行为至多应受到银行管理部门的处罚，而并不影响其所签订合同协议的效力，不能据此认定案涉合同和协议无效。否则既干涉了当事人的合同自由，不利于市场经济的发展，又有悖于合同法促进交易、繁荣市场经济的立法目的。
5、同时，中联公司主张营口银行鞍山分行前述行为损害公共利益，亦缺乏相应的事实和法律依据。中联公司基于自身经营逐利的需要签订案涉合同和协议，取得了2.5亿元贷款并使用至今，在其不能按期偿还借款的情况下，再行主张无效，于法无据，与理相悖。
6、如果认定案涉《委托贷款借款合同》及补充协议无效，客观上势必会造成中联公司长期无偿占用银行贷款用于自身牟利，直接损害银行利益并进而损害其他不特定多数存款人利益的结果，其实质才是对社会公共利益的损害。
综上，案涉《委托贷款借款合同》及补充协议应认定有效。
二、在再审中天铎律师坚定认为案涉借款合同有效。
中联公司因不服二审判决，提起再审并被最高法院受理。再审中，针对中联公司继续坚持本案借款合同存在以合法形式掩盖非法目的，损害社会公共利益情形，应当为无效合同的观点，作为鞍山中大代理人的天铎律师认为：
(一)案涉委托贷款业务及其交易模式在业务发生时合法合规，符合人民银行等五部委《关于规范金融机构同业业务的通知》要求，并未违反金融监管规定。
1、营口银行向恒丰银行重庆分行购买专项资管计划受益权的行为，属于同业投资业务。长安财富公司是2012年证监会批准成立的基金子公司，其通过发行资管计划投资委托贷款属于债权投资，符合其投资范围，且已向监管部门报备。本案所涉业务属于银行与“过桥”银行、基金子公司合作发放贷款的通道业务，并非以合法形式掩盖非法目的。
2、我国已全面放开贷款最高利率管制。虽然司法实 践对贷款利率进行了一定程度的限制，但本案贷款利率、罚息利率等均未超过最高人民法院司法解释规定的年利率24%，不存在非法获取高额利息的事实。
3、本案所涉委托贷款不存在中联公司主张的“为委托人垫付资金”的情况。2013年11月26日恒丰银行重庆分行划转给长安财富公司的2.5 亿元资金，为其依据《资产管理合同》约定而支付的资管计划委托资金，该资金为恒丰银行重庆分行自有资金。同日长安财富公司向营口银行鞍山分行支付的2.5亿元资金，为长安财 富公司委托营口银行鞍山分行向中联公司发放的“委托贷款资金”。而同日营口银行支付给恒丰银行重庆分行的 2.5 亿元资金，为依据其与恒丰银行重庆分行签订的《专项资管计划受益权转让协议》约定，向恒丰银行重庆分行支付的专项资管计划受益权转让价款。前述三笔资金依据不同的法律关系及交易行为划转，且相关交易均合法合规，不存在“为委托人垫付 资金”的情况。
4、《商业银行委托贷款管理办法》于 2018 年 1 月 5日生效，本案所涉业务发生于该办法生效前，不适用该办法规定。
5、长安财富公司为经证监会批准的专门从事特定客户资产管理业务的资产管理公司，并非中联公司主张的《商业银行委托贷款管理办法》所述“金融资产管理公司”。
6、本案所涉业务对应的贷款属于委托贷款业务，长安财富公司投资专项资管计划的行为、营口银行受让前述专项资管计划受益权的行为均为同业投资业务，不适用《关于加强商业性房地产信贷管理的通知》。
(二)案涉《委托贷款借款合同》及补充协议合法有效，二审法院适用法律正确。
1、本案委托贷款资金运作方式合法合规，属于当时市场的通行做法，并未违反金融监管规定。
2、中联公司未提出任何证据证明本案所涉交易损害社会公共利益，只是认为本案委托贷款业务与部门规章和规范性文件的有关规定有所不符，进而推定本案合同“破坏了房地产市场宏观调控政策”，存在损害社会公共利益情形。这一推定违反《最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释(一)》第四条规定，也与司法实务不符。
3、本案所涉交易不存在对社会公共利益的损害。
（1）本案不适用《民间借贷解释规定》，不能据此认定本案相关合 同损害社会公共利益。
（2）中联公司援引的福建伟杰投资有限公司、福州天策实业有限公司营业信托纠纷一案认定《信托持股协议》构成损害社会公共利益，是因为该《信托持股协议》关于代持股行为如不禁止，将导致我国保险法规定的股东资质要求、行政审批程序、股东持股比例限制形同虚设，在一定程度上具有与直接违反保险法等法律、行政法规一样的法律后果，同时还将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果。本案中，即便案涉交易违反《贷款通则》《关于加强商业性房地产信贷管理的通知》相关规定，也不存在对任何市场准入、行政审批、特许经营规定的违反，完全不涉及对社会公共利益的损害。最高人民法院相关答复及地方高级人民法院有关案例对银行规避或违反资产负债比例、住房消费贷款管理政策、贷款集中度等与本案类似的管理性规定情形，均不认为其构成损害社会公共利益，均认定相关合同有效。
（3）本案与中联公司所援用的辽源市佳林造革有限责任公司与DACChinaSOS(Barbados)SRL借款合同纠纷案的案情完全不同，既不涉及对法律、 行政法规效力性强制性规定的违反，也不涉及违反外汇管理制度及国家利益的保护问题，该案观点不能适用于本案。
（4）《最高人民法院关于信用社违反商业银行法有关规定所签借款合同 是否有效的答复》及(2016)浙民申 3368 号民事裁定、(2014)豫法民二终字第 278 号民事判决对于银行违反或规避资产负债比例、住房消费贷款管理政策、贷款集中度等金融监管规定情形，均没有认定其中涉及公共利益违反情形，相关合同都被认定有效。
三、最高院再审判决案涉借款合同有效。
   关于案涉《委托贷款借款合同》及补充协议的效力问题，最高法院再审判决书认为：
（一）根据中联公司的陈述可知，《委托贷款借款合同》及补充协议是其作为房地产开发企业在受国家宏观调控政策影响很难从银行融到资金，而民间借贷利率又较高、急需资金的情况下，自愿同营口银行鞍山分行签订的，系双方的真实意思表示。
（二）结合 2013年11月 26日、27日从营口银行鞍山分行汇出的2.5亿元资金流转情况和一审法院对恒丰银行重庆分行工作人员了解情况的工作笔录，可以认定营口银行鞍山分行通过同长安财富公司签订《委托贷款委托合同》、同恒丰银行重庆分行签订《专项资管计划受益权转让协议》，集专项资管计划受托人和受益权人于一身，通过资金“过桥”方式，履行了合同约定的贷款义务，将 2.5 亿元款项交付给了中联公司。
（三）在从整体上评价本案中联公司与营口银行鞍山分行之间的交易行为时，既要考虑双方实际采用的交易模式是否为法律所允许，同时也要考虑如何公平地处理双方当事人之间的权利义务关系。
1、在本案当事人实施融资行为的 2013 年时，银行采用 “受益权转让嵌套委托贷款”的模式为企业提供融资较为常见，当时并无任何法律、行政法规乃至部门规章等加以禁止或限制。
2、对于作为商事主体的营口银行鞍山分行而言，追求较高的利息收入本身并不违法，只要合同约定收取的利息没有超过法律规定的上限，即应受到保护。在本案“受益权转让嵌套委托贷款”的交易模式在当时未受禁止的情况下，亦不存在规避垫资的问题。
3、《最高人民法院关于《合同法》适用若干问题的解释(一)》第四条规定，“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务 院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”在本案中，即使营口银行鞍山分行违反了《关于加强商业性房地产信贷管理的通知》关于“商业银行对房地产开发企业发放的贷款只能通过房地产开发贷款科目发放，严禁以房地产开发流动资金贷款或其他贷款科目发放”的规定，因该通知不属于法律、行政法规，亦不能据此认定案涉合同和协议无效。
4、不能简单地将违反部门规章或国家政策等行为等同于损害社会公共利益，否则合同法保护合同效力的立法目的将落空。某种交易行为是否损害社会公共利益，必须具体分析。中联公司主张营口银行鞍山分行发放本案贷款行为损害社会公共利益，缺乏相应的事实依据。中联公司举出的福建伟杰投资有限公司与福州天策实业有限公司、君康人寿保险股份有限公司营业信托纠纷案，与本案所涉领域不同，案情亦不同，本案不宜参照。
5、如前所述，本案《委托贷款借款合同》及补充协议是中联公司作为房地产开发企业在受国家宏观调控政策影响很难从银行融到资金，而民间借贷利率又较高、急需资金的情况下，自愿同营口银行鞍山分行签订的。中联公司基于自身经营逐利的需要签订案涉合同和协议，取得了2.5亿元贷款并使用至今，在其不能按期偿还借款的情况下，再行主张合同无效，其主要目的是少支付利息，该主张于法无据，亦与诚实信用原则相悖。如果认定案涉《委托贷款借款 合同》及补充协议无效，客观上势必会造成中联公司长期低成本占用银行贷款用于自身牟利的结果，显然不当。
综上，经最高院审判委员会民事行政审判专业委员会讨论决定，认为中联公司主张案涉《委托贷款借款合同》及补充协议无效，理由不能成立，最高法院不予支持;二审判决认定《委托贷款借款合同》及补充协议有效是正确的，应予维持。
四、点评分析
近年来，随着金融整顿措施的落实，有关资管通道放贷业务的纠纷明显增多，不少案例涉及当事人对同业通道放贷行为的效力有争议。而最高法院就本案借款协议所做判决，可圈可点之处不少，由于本案判决经过了最高法院审判委员会的讨论，因此其论证逻辑和理由尤为值得我们关注，特别是其中以下几点：
（一）不能仅以部门规章的违反作为公共利益违反依据的观点得到支持。该案再审判决指出，“不能简单地将违反部门规章或国家政策等行为等同于损害社会公共利益，否则合同法保护合同效力的立法目的将落空”。某种交易行为是否损害社会公共利益，必须具体分析”。
1、再审判决书对中联公司援引的违反部门规章或国家政策构成公共利益违反有关案例均进行了甄别，认为这些案例均涉及领域与本案不同，不宜参照。再审庭审中，本所代理律师明确提出这案例或涉及保险股权市场准入许可的监管规定违反，或涉及国家外汇管制违反，与该案不同，这一代理主张显然得到最高法院的支持。
2、再审判决书还明确指出，“中联公司主张营口银行鞍山分行发放本案贷款行为损害社会公共利益，缺乏相应的事实依据”。再审庭审中，本所代理律师认为，中联公司主张的该案贷款行为构成市场秩序扰乱，属于一个事实判断，应当由其提交证据证明，而中大公司二审期间提交证据明显表明，本案贷款发生前后当地房地产市场一直处于平稳状态。这一主张也明显得到了最高法院的支持。
（二）评判资管通道放贷行为的效力既要考虑行为是否为当时的法律法规允许，也要考虑当事人之间的权利义务的公平性。判决指出，“本案《委托贷款借款合同》及补充协议是中联公司作为房地产开发企业在受国家宏观 调控政策影响很难从银行融到资金，而民间借贷利率又较高、急需资金的情况下，自愿同营口银行鞍山分行签订的。中联公司基于自身经营逐利的需要签订案涉合同和协议，取得了2.5 亿元贷款并使用至今，在其不能按期偿还借款的情况下，再行主张合同无效，其主要目的是少支付利息，该主张于法无据，亦与诚实信用原则相悖。如果认定案涉《委托贷款借款合同》及补充协议无效，客观上势必会造成中联公司长期低成本占用银行贷款用于自身牟利 的结果，显然不当”。最高院这一结合合同当事人权利义务公平性和诚信原则评判合同效力的做法，应当是反映了司法政策关于合同效力评判操作的新动向。
（三）资管通道放贷行为的效力应当结合具体案件分析，不可简单以“有效”或“无效”一概而论。最高院再审判决中特别指出，“需要特别说明的是，本院认定案涉《委托贷款借款合同》及补充协议有效，是综合考量本案具体案情后针对此个案作出的判断，并不意味着凡是未直接违反法律和行政法规强制性规定的合同均必然认定有效”。据此，我们在法律风险管理和诉讼实务操作应当结合某一资管通道贷款业务具体情况具体分析其效力，不可简单一概而论。这种具体分析判断模式一方面提高了金融机构法律风险管理工作的灵活性，另一方面也因其不确定性的提高一定程度上增加了法律风险预判管理的难度。
 
（附件：鞍山中联置业有限公司、鞍山中大房地产开发有限公司债权转让合同纠纷再审民事判决书（2018）最高法民再467号，

作者：祝文庭律师